Wann das Kündigungsschutzgesetz greift und was eine Kündigung trägt

Ein Metallbaubetrieb mit 14 Vollzeitkräften verliert einen Großkunden und kündigt einem Schlosser, 34 Jahre alt, zwei Kinder, seit neun Jahren im Betrieb. Einen ledigen Kollegen, seit zwei Jahren dabei, behält er. Das Arbeitsgericht erklärt die Kündigung für unwirksam, und der Betrieb schuldet für die sieben Monate des Verfahrens das Gehalt von 3.200 € im Monat nach.

Zwei Schwellen vor jeder Prüfung

Das Kündigungsschutzgesetz verlangt nicht für jede Kündigung einen Grund. Es schützt nur, wer zwei Hürden genommen hat: eine persönliche, die Dauer des Arbeitsverhältnisses, und eine betriebliche, die Zahl der Beschäftigten. Erst wenn beide erfüllt sind, muss der Arbeitgeber seine Kündigung sozial rechtfertigen.

Die persönliche Schwelle steht in § 1 Abs. 1 KSchG. Geschützt ist, wessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Nach der Rechtsprechung kommt es dabei auf den Zugang der Kündigung an, nicht auf das spätere Ende des Arbeitsverhältnisses.

Wer die Kündigung also am letzten Tag der sechs Monate erhält, ist noch nicht geschützt, auch wenn die Kündigungsfrist erst Wochen später abläuft. Umgekehrt hilft es nichts, mit der Kündigung bis nach dem Ablauf zu warten, um dann einen Grund zu suchen: ab dem ersten Tag des siebten Monats braucht der Betrieb ihn.

Die Wartezeit ist nicht dasselbe wie eine Probezeit. Die vereinbarte Probezeit verkürzt die Kündigungsfrist, die Wartezeit entscheidet über den Kündigungsschutz. Beide dauern häufig sechs Monate und laufen nebeneinander, stammen aber aus verschiedenen Gesetzen. Die Fristen selbst gehören in einen eigenen Kurs über Kündigungsfristen, der auch Urlaub und Krankheit behandelt.

Das Wort Unterbrechung ist ernst zu nehmen. Endet ein Arbeitsverhältnis und beginnt später ein neues, läuft die Wartezeit grundsätzlich neu. Wer einen Beschäftigten nach kurzer Pause wieder einstellt, sollte weder darauf bauen, dass die frühere Zeit sicher verfällt, noch darauf, dass sie mitzählt: die Gerichte prüfen den Zusammenhang im Einzelfall.

Der Kleinbetrieb und seine Zählregeln

Die betriebliche Schwelle steht in § 23 Abs. 1 KSchG. Der Erste Abschnitt des Gesetzes, der den allgemeinen Kündigungsschutz enthält, gilt nicht für Betriebe, die in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer beschäftigen. Auszubildende und andere Personen, die zu ihrer Berufsbildung beschäftigt sind, bleiben bei dieser Zählung außen vor.

In der Regel bedeutet: gezählt wird die Belegschaft, die den Betrieb gewöhnlich prägt, nicht der Stand an einem zufälligen Stichtag. Eine Aushilfe für das Weihnachtsgeschäft hebt einen Betrieb nicht über die Schwelle. Ein kurzer Personalengpass senkt die Regelzahl ebenso wenig, wie ein vorübergehender Spitzenbedarf sie erhöht.

Teilzeitkräfte werden nach Satz 4 gewichtet. Wer regelmäßig nicht mehr als 20 Wochenstunden arbeitet, zählt mit 0,5, wer nicht mehr als 30 Wochenstunden arbeitet, mit 0,75. Alle anderen zählen voll. Vier Minijobber mit je zehn Wochenstunden ergeben also zusammen nur zwei Arbeitnehmer.

Dazu kommt eine Stichtagsregel in Satz 3. Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat, gilt der allgemeine Kündigungsschutz nur in Betrieben, die in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigen. Für die meisten heute Beschäftigten liegt die maßgebliche Schwelle damit bei zehn, nicht bei fünf.

Wer vor dem Stichtag eingestellt wurde, behält den Schutz, solange mehr als fünf solcher Altbeschäftigten im Betrieb arbeiten. Die später Eingestellten werden für diese Fünferschwelle nicht mitgezählt, bis der Betrieb in der Regel zehn Arbeitnehmer erreicht. Sinkt die alte Belegschaft auf fünf oder weniger, fällt auch ihr Schutz weg.

In alten Handwerksbetrieben bilden gerade die langjährigen Beschäftigten oft den Kern der Belegschaft. Wer die Zahl zuverlässig ermitteln will, braucht deshalb für jeden Arbeitnehmer zwei Angaben: das Eintrittsdatum und die regelmäßige Wochenarbeitszeit. Die folgende Übersicht setzt voraus, dass die Wartezeit erfüllt ist.

Die Ausnahme für Kleinbetriebe ist schmaler, als viele annehmen. Sie nimmt den Ersten Abschnitt des Gesetzes weg, lässt aber ausdrücklich die §§ 4 bis 7 bestehen. Wer auch im Kleinbetrieb eine Kündigung für unwirksam hält, etwa wegen eines Formfehlers, muss deshalb ebenfalls binnen drei Wochen klagen.

Unwirksam kann eine Kündigung im Kleinbetrieb trotzdem sein. Die Schriftform des § 623 BGB und die Sonderkündigungsschutzrechte gelten unabhängig von der Betriebsgröße. Einen Grund im Sinne des § 1 braucht der Kleinbetrieb nicht, doch die Rechtsprechung verlangt auch dort ein Mindestmaß an sozialer Rücksicht und verbietet willkürliche oder diskriminierende Kündigungen.

Drei Gründe und wer sie beweist

Fällt ein Arbeitnehmer unter das Gesetz, ist eine ordentliche Kündigung rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. § 1 Abs. 2 nennt, was sie rechtfertigt: Gründe in der Person des Arbeitnehmers, Gründe in seinem Verhalten oder dringende betriebliche Erfordernisse, die seiner Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb entgegenstehen.

Die Beweislast trägt der Arbeitgeber. Absatz 2 bestimmt ausdrücklich, dass er die Tatsachen beweisen muss, auf die er die Kündigung stützt. Ein Betrieb sollte also vor der Erklärung wissen, womit er den Grund belegt: mit Fehlzeitenlisten, Abmahnungen, Umsatzzahlen oder der dokumentierten Entscheidung, die den Arbeitsplatz entfallen lässt.

Die personenbedingte Kündigung knüpft an Eigenschaften oder Fähigkeiten an, die der Arbeitnehmer nicht steuern kann. Der wichtigste Fall ist die Krankheit. Die Rechtsprechung prüft hier, ob weitere erhebliche Ausfälle zu erwarten sind, ob sie den Betrieb erheblich belasten und ob die Abwägung der Interessen zulasten des Beschäftigten ausgeht.

Die verhaltensbedingte Kündigung setzt eine Pflichtverletzung voraus, die der Arbeitnehmer steuern kann: wiederholte Verspätung, unentschuldigtes Fehlen, Arbeitsverweigerung. Hier verlangt die Rechtsprechung in aller Regel eine vorherige Abmahnung. Sie steht nicht im Gesetz, sondern folgt aus dem Grundsatz, dass eine Kündigung nur das letzte Mittel sein darf.

Eine Abmahnung erfüllt zwei Aufgaben. Sie beschreibt das beanstandete Verhalten konkret, mit Datum und Vorfall, und sie kündigt für den Wiederholungsfall Konsequenzen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses an. Allgemeine Unzufriedenheit ohne Vorfall oder ohne Warnung genügt nicht. Bei besonders schweren Verstößen kann sie nach der Rechtsprechung entbehrlich sein.

Die betriebsbedingte Kündigung beruht auf einer unternehmerischen Entscheidung: eine Abteilung schließt, eine Aufgabe wird fremdvergeben, eine Stelle entfällt. Ob die Entscheidung klug ist, prüft das Gericht nur eingeschränkt. Genau prüft es dagegen, ob sie tatsächlich umgesetzt wird und ob dadurch gerade dieser Arbeitsplatz wegfällt.

Absatz 2 nennt außerdem Fälle, in denen eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder Unternehmen möglich ist, auch nach zumutbarer Umschulung oder zu geänderten Bedingungen. Das Gesetz knüpft diese Fälle an einen Widerspruch der Arbeitnehmervertretung; die Rechtsprechung prüft freie Arbeitsplätze aber auch ohne ihn.

Für die Praxis ergibt sich eine Reihenfolge. Zuerst wird der Grund festgestellt und belegt, dann geprüft, ob ein milderes Mittel reicht: eine Abmahnung, eine Versetzung, andere Bedingungen. Wer andere Bedingungen anbieten will, kann eine Änderungskündigung nach § 2 aussprechen, die der Arbeitnehmer unter Vorbehalt annehmen darf.

Die Sozialauswahl: vier Merkmale

Bei der betriebsbedingten Kündigung folgt eine zweite Prüfung. Fällt nicht jeder Arbeitsplatz einer Gruppe weg, sondern nur einer von mehreren, muss der Arbeitgeber auswählen, wen er entlässt. § 1 Abs. 3 KSchG gibt ihm die Maßstäbe dafür vor, und an dieser Auswahl scheitern viele betriebsbedingte Kündigungen.

Das Gesetz nennt vier Merkmale: die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung. Hat der Arbeitgeber sie nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt, ist die Kündigung trotz des betrieblichen Grundes sozial ungerechtfertigt. Leistung, Fehlzeiten oder Sympathie gehören nicht in diese Abwägung.

Einbezogen werden nur vergleichbare Arbeitnehmer. Vergleichbar ist nach der Rechtsprechung, wer nach Tätigkeit und Qualifikation den verbleibenden Arbeitsplatz übernehmen könnte, ohne dass sein Vertrag geändert werden muss. Die Auswahl findet auf derselben Ebene der Betriebshierarchie statt und bezieht sich auf den Betrieb, nicht auf das ganze Unternehmen.

Satz 2 erlaubt, einzelne Beschäftigte herauszunehmen. Außen vor bleiben Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung im berechtigten betrieblichen Interesse liegt, vor allem wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder um eine ausgewogene Personalstruktur zu sichern. Diese Herausnahme ist ein begründungsbedürftiger Ausnahmefall, kein freies Wahlrecht.

Die Beweislast ist hier geteilt. Der Arbeitnehmer muss die Tatsachen beweisen, die eine fehlerhafte Auswahl ergeben. Er kann aber verlangen, dass der Arbeitgeber ihm die Gründe seiner Auswahl nennt. Ein Betrieb, der auf diese Frage keine nachvollziehbare Abwägung vorlegen kann, verliert den Vorteil der Beweislast schnell.

Absatz 4 bietet eine Erleichterung. Legt ein Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung nach § 95 BetrVG fest, wie die vier Merkmale zueinander zu gewichten sind, prüft das Gericht die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit. In der Praxis sind das Punkteschemata, die jedem Merkmal eine bestimmte Punktzahl zuordnen.

Ohne Betriebsrat gibt es keine Betriebsvereinbarung, und die Erleichterung des Absatzes 4 entfällt. Ein kleiner Betrieb kann trotzdem mit einem eigenen Punkteschema arbeiten, um seine Abwägung nachvollziehbar zu machen; es wird dann aber voll überprüft. Punktzahlen schreibt das Gesetz nicht vor, jede Gewichtung bleibt eine Wertung des Arbeitgebers.

Absatz 5 betrifft größere Umstrukturierungen. Sind bei einer Betriebsänderung die zu kündigenden Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich mit dem Betriebsrat namentlich bezeichnet, wird der betriebliche Grund vermutet, und die Sozialauswahl wird nur auf grobe Fehler geprüft. Diese Namensliste ersetzt zugleich die Stellungnahme des Betriebsrats zur Massenentlassungsanzeige.

Der Betriebsrat vor jeder Kündigung

Hat der Betrieb einen Betriebsrat, kommt eine formelle Pflicht hinzu. Nach § 102 BetrVG ist er vor jeder Kündigung zu hören, und der Arbeitgeber muss ihm die Gründe mitteilen. Eine Kündigung, die ohne Anhörung ausgesprochen wird, ist unwirksam, wie gut ihr Grund auch sein mag.

Für Bedenken gegen eine ordentliche Kündigung hat der Betriebsrat eine Woche, gegen eine außerordentliche höchstens drei Tage. Äußert er sich zur ordentlichen Kündigung nicht fristgerecht, gilt seine Zustimmung als erteilt. Wer vorher kündigt, ohne dass der Betriebsrat sich abschließend geäußert hat, riskiert eine unvollständige Anhörung.

Widerspricht der Betriebsrat frist- und ordnungsgemäß, etwa wegen einer fehlerhaften Sozialauswahl, muss der Arbeitgeber der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme beifügen. Klagt der Arbeitnehmer dann, kann er verlangen, bis zum rechtskräftigen Ende des Verfahrens zu unveränderten Bedingungen weiterbeschäftigt zu werden.

Sondergruppen mit eigenem Schutz

Neben dem allgemeinen Schutz gibt es Gruppen, deren Kündigung zusätzliche Hürden kennt. Diese Regeln gelten weitgehend ohne Mindestgröße des Betriebs. Schwangere und Beschäftigte in Elternzeit sind durch Kündigungsverbote mit behördlichem Ausnahmeweg geschützt; ein eigener Kurs zum Mutterschutz beschreibt sie im Einzelnen.

Schwerbehinderte Menschen dürfen nach § 168 SGB IX nur mit vorheriger Zustimmung des Integrationsamts gekündigt werden, und die Kündigungsfrist beträgt nach § 169 mindestens vier Wochen. Das Amt soll binnen eines Monats entscheiden. Nach Zustellung einer Zustimmung bleibt dem Arbeitgeber ein Monat, um die Kündigung zu erklären.

Ausgenommen sind nach § 173 unter anderem Arbeitsverhältnisse, die beim Zugang der Kündigung noch nicht länger als sechs Monate bestehen, und Fälle, in denen die Schwerbehinderung zu diesem Zeitpunkt nicht nachgewiesen ist. Unabhängig davon zählt die Schwerbehinderung als viertes Merkmal der Sozialauswahl.

Mitglieder des Betriebsrats sind nach § 15 KSchG nur aus wichtigem Grund kündbar, und nur mit Zustimmung des Betriebsrats oder deren Ersetzung durch das Gericht. Der Schutz wirkt nach dem Ende der Amtszeit ein Jahr nach. Vergleichbare Regeln gelten für Wahlvorstände, Wahlbewerber und Beschäftigte, die zur Betriebsratswahl einladen.