Wann Leiharbeit vorliegt, wer eine Erlaubnis braucht und wie lange ein Einsatz dauern darf

Eine Tischlerei mit zwölf Beschäftigten leiht dem Nachbarbetrieb für drei Wochen einen Monteur und stellt dafür 4.200 € in Rechnung. Ein Metallbauer holt sich über eine Zeitarbeitsfirma einen Schweißer, erst zehn Monate, nach zwei Monaten Pause noch einmal neun. Keiner der beiden hat vorher ins Arbeitnehmerüberlassungsgesetz geschaut, und beide hätten es tun sollen.

Drei Beteiligte, zwei Verträge

Bei der Arbeitnehmerüberlassung treffen drei Parteien aufeinander. Der Verleiher ist Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers, schuldet ihm den Lohn und führt die Beiträge ab. Der Entleiher setzt die Arbeitskraft in seinem Betrieb ein und sagt ihr, was zu tun ist. Zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher besteht dagegen im Normalfall kein Vertrag.

Das Gesetz macht die Überlassung an zwei Merkmalen fest, die zusammen vorliegen müssen. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ist der Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert und unterliegt dessen Weisungen. Wer einem fremden Monteur sagt, wann er anfängt, woran er arbeitet und mit wem, übt genau diese Weisungsbefugnis aus.

Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer dagegen ein Ergebnis und steuert seine eigenen Leute selbst. Die Überschrift auf dem Papier entscheidet nicht. § 12 Abs. 1 Satz 2 AÜG ordnet an, dass bei einem Widerspruch zwischen Vertrag und gelebter Praxis die tatsächliche Durchführung für die rechtliche Einordnung maßgebend ist.

Für kleine Betriebe ist dieser Satz einer der wichtigsten des ganzen Gesetzes. Ein Montagevertrag, bei dem der Vorarbeiter des Auftraggebers die fremden Monteure jeden Morgen einteilt, ist in Wahrheit Überlassung. Die Abgrenzung zur freien Mitarbeit einzelner Personen behandelt der Kurs zur Scheinselbständigkeit; hier geht es um fremde Arbeitnehmer.

Eine dritte Voraussetzung verhindert Ketten. § 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG lässt Überlassung nur zu, soweit zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Ein Entleiher darf überlassene Kräfte daher nicht an einen weiteren Betrieb weiterreichen, und wer selbst nicht Arbeitgeber ist, kann niemanden rechtmäßig verleihen.

Auch die Dauer gehört zum Begriff. Nach § 1 Abs. 1 Satz 4 AÜG ist die Überlassung nur vorübergehend zulässig, bis zu einer Höchstdauer, die Absatz 1b festlegt. Wer einen Arbeitsplatz auf Dauer mit derselben Leihkraft besetzen will, stößt deshalb früher oder später an eine feste Grenze, die weiter unten berechnet wird.

Die Erlaubnispflicht und ihre Ausnahmen

Wer als Verleiher Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit überlassen will, braucht nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG eine Erlaubnis. Das Gesetz verlangt dafür kein eigenes Geschäftsmodell als Zeitarbeitsfirma. Durchgeführt wird das Gesetz nach § 17 Abs. 1 von der Bundesagentur für Arbeit, bei der die Erlaubnis zu beantragen ist.

Die Pflicht trifft den Verleiher, doch der Entleiher ist nicht außen vor. Wer eine Kraft tätig werden lässt, die ihm ein Verleiher ohne Erlaubnis überlassen hat, handelt nach § 16 Abs. 1 Nr. 1a ordnungswidrig. Zudem kann das Arbeitsverhältnis auf ihn übergehen. Vor jedem Einsatz gehört die Erlaubnis des Verleihers deshalb auf den Tisch.

§ 1 Abs. 3 AÜG nimmt mehrere Fallgruppen vom größten Teil des Gesetzes aus. Für Handwerk und Mittelstand sind drei davon wichtig. Nummer 1 erfasst Überlassungen zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweigs, die Kurzarbeit oder Entlassungen vermeiden sollen, sofern ein für Verleiher und Entleiher geltender Tarifvertrag das vorsieht.

Nummer 2 betrifft Konzernunternehmen im Sinne des § 18 AktG, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Die Buchhalterin der Holding, die zeitweise in der Tochter aushilft, fällt darunter. Ein Personalpool, der eigens für den Einsatz bei Schwestergesellschaften aufgebaut wurde, fällt nicht darunter.

Nummer 2a ist die typische Ausnahme für den kleinen Betrieb: die nur gelegentliche Überlassung zwischen Arbeitgebern, wiederum nur für Personal, das nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Der Monteur, den die Tischlerei einmal dem Nachbarn leiht, ist das Lehrbuchbeispiel. Wer so etwas zur festen Einrichtung macht, verlässt das Merkmal „gelegentlich“.

Die Ausnahmen des Absatzes 3 befreien nicht von allem. Nach seinem Einleitungssatz bleiben das Verbot im Baugewerbe nach § 1b Satz 1, der zugehörige Bußgeldtatbestand mit den Absätzen 2 bis 5 des § 16 sowie die §§ 17 und 18 über Durchführung und Behördenzusammenarbeit anwendbar. Die Überlassung von Bauarbeitern bleibt also auch unter Nachbarn heikel.

Keine Überlassung ist nach § 1 Abs. 1a die Abordnung zu einer Arbeitsgemeinschaft, die zur Herstellung eines Werkes gebildet wurde. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber Mitglied ist, für alle Mitglieder Tarifverträge desselben Wirtschaftszweigs gelten und alle aufgrund des Arbeitsgemeinschaftsvertrags zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind.

Daneben kennt § 1a AÜG ein Anzeigeverfahren. Keine Erlaubnis braucht danach ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten, der zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen einen nicht zum Verleih eingestellten Arbeitnehmer bis zu zwölf Monate an einen anderen Arbeitgeber überlässt und dies vorher schriftlich der Bundesagentur für Arbeit angezeigt hat.

• Vor- und Familienname, Wohnort und Wohnung, Tag und Ort der Geburt des Leiharbeitnehmers
• Art der zu leistenden Tätigkeit und eine etwaige Pflicht zur Arbeit außerhalb des Betriebs
• Beginn und Dauer der Überlassung
• Firma und Anschrift des Entleihers

Diese vier Angaben verlangt § 1a Abs. 2 in der Anzeige. Die Befreiung hängt daran, dass die Anzeige vor der Überlassung erstattet ist; ohne sie greift die Erlaubnispflicht wieder. Eine unrichtige, unvollständige oder verspätete Anzeige ist außerdem nach § 16 Abs. 1 Nr. 2a eine Ordnungswidrigkeit.

Das Baugewerbe hat eine eigene Schranke. § 1b AÜG verbietet die Überlassung in Baubetriebe für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden. Erlaubt ist sie nur, wenn allgemeinverbindliche Tarifverträge es bestimmen, oder zwischen Baubetrieben, wenn der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen erfasst wird.

Antrag, Laufzeit und Erlöschen der Erlaubnis

Die Erlaubnis wird nach § 2 Abs. 1 AÜG auf schriftlichen Antrag erteilt. Die Behörde kann sie mit Bedingungen und Auflagen versehen, auch nachträglich, und sie unter Widerrufsvorbehalt erteilen, wenn der Antrag noch nicht abschließend zu beurteilen ist. Für den Entleiher zählt vor allem, dass die Erlaubnis während des gesamten Einsatzes besteht.

Nach § 2 Abs. 4 ist die Erlaubnis auf ein Jahr zu befristen. Den Antrag auf Verlängerung muss der Verleiher spätestens drei Monate vor Ablauf des Jahres stellen. Lehnt die Behörde nicht vor Ablauf ab, verlängert sich die Erlaubnis um ein weiteres Jahr. Schweigen der Behörde wirkt hier also zugunsten des Verleihers.

Wird die Verlängerung abgelehnt, gilt die Erlaubnis für die Abwicklung der erlaubt geschlossenen Verträge als fortbestehend, jedoch höchstens zwölf Monate. Nach § 11 Abs. 3 und § 12 Abs. 2 muss der Verleiher Leiharbeitnehmer und Entleiher unverzüglich über den Wegfall unterrichten und auf das voraussichtliche Ende der Abwicklung hinweisen.

War der Verleiher drei aufeinanderfolgende Jahre erlaubt tätig, kann die Erlaubnis nach § 2 Abs. 5 unbefristet erteilt werden. Sie erlischt, wenn er drei Jahre lang keinen Gebrauch von ihr gemacht hat. Ein Handwerksbetrieb, der vorsorglich eine Erlaubnis beantragt und nie verleiht, verliert sie auf diesem Weg wieder.

Bezeichnen und konkretisieren, bevor jemand anfängt

Eine vorsorglich beantragte Erlaubnis im Schrank schützt nicht vor einem falsch etikettierten Vertrag. Nach § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG müssen Verleiher und Entleiher die Überlassung in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen, und zwar bevor der Leiharbeitnehmer überlassen wird oder im Betrieb tätig wird.

Satz 6 verlangt zusätzlich, dass beide vor der Überlassung die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag konkretisieren. Ein Rahmenvertrag über „bis zu fünf Helfer“ genügt also nicht. Vor jedem Einsatz muss feststehen und festgehalten sein, welcher Mensch auf Grundlage welchen Vertrags kommt.

Die Form regelt § 12 Abs. 1 AÜG: Der Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher bedarf der Textform. Der Verleiher erklärt darin, ob er die Erlaubnis nach § 1 besitzt. Diese Erklärung ist für den Entleiher mehr als eine Formalie, denn sie ist der erste Beleg, den er bei einer Prüfung vorlegen kann.

Der Entleiher gibt im Vertrag an, welche besonderen Merkmale die vorgesehene Tätigkeit hat, welche berufliche Qualifikation sie verlangt und welche wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts für vergleichbare eigene Arbeitnehmer gelten. Die letzte Angabe entfällt nur, soweit ein Tarifvertrag nach § 8 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 2 abweicht.

• ausdrückliche Bezeichnung des Vertrags als Arbeitnehmerüberlassung
• Erklärung des Verleihers, ob er die Erlaubnis besitzt
• Merkmale der Tätigkeit und erforderliche berufliche Qualifikation
• wesentliche Arbeitsbedingungen vergleichbarer Stammkräfte, soweit kein abweichender Tarifvertrag greift
• namentliche Konkretisierung jedes Leiharbeitnehmers vor Einsatzbeginn, mit Bezug auf den Vertrag

Auch der Leiharbeitnehmer wird vorab informiert. Nach § 11 Abs. 2 teilt der Verleiher ihm vor jeder Überlassung mit, dass er als Leiharbeitnehmer tätig wird, und nennt ihm Firma und Anschrift des Entleihers in Textform. Beim Vertragsschluss händigt er ihm zudem ein Merkblatt der Erlaubnisbehörde über den wesentlichen Inhalt des Gesetzes aus.

Fehlen Bezeichnung oder Konkretisierung, wird der Arbeitsvertrag mit dem Verleiher nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a unwirksam, und nach § 10 entsteht ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher. Das zweite Modul zeigt, wie diese Fiktion wirkt und wie der Leiharbeitnehmer ihr durch eine eigene Erklärung ausweichen kann.

Die Überlassungshöchstdauer

§ 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG enthält zwei spiegelbildliche Verbote. Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen. Der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Beide Seiten verstoßen also gemeinsam.

Der Wortlaut knüpft an dieselbe Person und denselben Entleiher an, nicht an den Arbeitsplatz. Ein Wechsel des Verleihers hilft deshalb nicht. Satz 2 rechnet den Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher vollständig an.

Die Anrechnung hat eine Bedingung: Zwischen den Einsätzen dürfen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. Ist die Pause länger als drei Monate, bleiben frühere Einsätze außer Betracht, und die Zählung beginnt neu. Bei einer Pause von genau drei Monaten oder weniger zählen die früheren Einsatzmonate voll mit. Angerechnet werden die Einsätze, nicht die Pause.

Die 18 Monate sind nicht in Stein gemeißelt. Nach Satz 3 kann ein Tarifvertrag der Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche eine abweichende Höchstdauer festlegen. Maßgeblich ist also der Tarifvertrag der Branche, in der gearbeitet wird, also die des Entleihers, nicht ein Tarifvertrag der Zeitarbeit.

Nicht tarifgebundene Entleiher haben zwei Wege. Nach Satz 4 können sie abweichende Regelungen eines solchen Tarifvertrags in dessen Geltungsbereich durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernehmen. Erlaubt der Tarifvertrag nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebsvereinbarung, dürfen sie nach Satz 6 bis zu 24 Monate vorsehen, soweit der Tarifvertrag nichts anderes bestimmt.

Beide Wege setzen eine Betriebs- oder Dienstvereinbarung voraus, also eine Arbeitnehmervertretung, mit der sie geschlossen wird. Ein kleiner Betrieb ohne Betriebsrat und ohne Tarifbindung kann die Höchstdauer deshalb nicht selbst verlängern. Für ihn bleibt es bei der gesetzlichen Grenze von 18 Monaten.

Kommen mehrere Tarifverträge in Betracht, ist nach Satz 7 der für die Branche des Entleihers repräsentative maßgebend. Kirchen und öffentlich-rechtliche Religionsgesellschaften dürfen nach Satz 8 in ihren eigenen Regelungen abweichende Höchstdauern vorsehen.

Wer die Grenze überschreitet, riskiert zweierlei. Der Arbeitsvertrag mit dem Verleiher wird nach § 9 Abs. 1 Nr. 1b unwirksam, und die Überlassung über die Höchstdauer hinaus ist nach § 16 Abs. 1 Nr. 1e eine Ordnungswidrigkeit. Wer eine bewährte Leihkraft länger halten will, stellt sie deshalb rechtzeitig selbst ein.

Praktisch heißt das: Der Entleiher führt für jede Leihkraft eine eigene Liste mit Beginn und Ende jedes Einsatzes, auch über wechselnde Verleiher hinweg. Nur er kennt alle Einsätze bei sich; der einzelne Verleiher sieht womöglich nur seinen eigenen Teil der Kette.