Gewerbefreiheit und ihre Grenzen: Erlaubnis, Überwachung, Vermögensverhältnisse

Ein Hausmeisterdienst läuft gut, und der Inhaber will künftig auch Wohnungen vermitteln. Beim Finanzamt stehen aus zwei Umsatzsteuer-Voranmeldungen 8.400 € offen, jeder angefangene Monat kostet 84 € Säumniszuschlag, und die Vollstreckungsstelle hat ihn zur Vermögensauskunft geladen. Er hält Steuerschulden und Gewerbeamt für getrennte Welten. Für die Maklererlaubnis sind sie es nicht: Landet er im Schuldnerverzeichnis, spricht das dort in der Regel gegen ihn.

Der Grundsatz: Gewerbe ist jedermann gestattet

Die Gewerbeordnung beginnt mit einem Freiheitssatz. Nach § 1 Abs. 1 GewO ist der Betrieb eines Gewerbes jedermann gestattet, soweit das Gesetz nicht selbst Ausnahmen oder Beschränkungen vorschreibt oder zulässt. Wer ein Gewerbe aufnehmen will, muss also nicht um Erlaubnis bitten. Die Beweislast für eine Beschränkung liegt beim Gesetz, nicht beim Bürger.

Absatz 2 schützt zudem den Bestand. Wer ein Gewerbe gegenwärtig berechtigt betreibt, kann davon nicht allein deshalb ausgeschlossen werden, weil er den Erfordernissen des Gesetzes nicht genügt. Eine neue Anforderung wirkt deshalb nicht automatisch gegen alle, die schon am Markt sind. Wie weit dieser Schutz im Einzelfall reicht, regeln die jeweiligen Übergangsvorschriften.

Freiheit heißt nicht Unsichtbarkeit. Den Beginn eines Gewerbes zeigt man dem Gewerbeamt an; wie diese Anzeige mit der steuerlichen Erfassung zusammenhängt, behandelt der Kurs zur Anmeldung beim Finanzamt. Für zulassungspflichtige Handwerke gilt eigenes Recht, dazu der Kurs zur Meisterpflicht. Dieser Kurs setzt danach an: bei den Schranken, die die Gewerbeordnung selbst errichtet.

Man kann diese Schranken in drei Stufen ordnen. Die meisten Gewerbe verlangen nur die Anzeige. Einige gelten als überwachungsbedürftig: Sie werden angezeigt und danach auf Zuverlässigkeit geprüft. Andere sind erlaubnispflichtig: Sie dürfen erst beginnen, wenn die Erlaubnis vorliegt. Quer zu allen drei Stufen steht die Untersagung wegen Unzuverlässigkeit, die das zweite Modul behandelt.

Erlaubnispflichtige Gewerbe: vor dem ersten Auftrag

Die Gewerbeordnung zählt die erlaubnispflichtigen Tätigkeiten einzeln auf. Wer gewerbsmäßig Leben oder Eigentum fremder Personen bewachen will, braucht nach § 34a Abs. 1 GewO eine Erlaubnis der zuständigen Behörde. Das Gesetz nennt diese Tätigkeit selbst Bewachungsgewerbe, und es knüpft daran die strengsten Prüfpflichten des ganzen Abschnitts.

§ 34c GewO erfasst eine Gruppe von Tätigkeiten rund um Immobilien und Kredite. Erlaubnispflichtig sind die Vermittlung oder der Nachweis von Verträgen über Grundstücke, gewerbliche Räume und Wohnräume, die Vermittlung von Darlehen, die Tätigkeit als Bauträger und als Baubetreuer sowie die Verwaltung von Wohnungseigentum und von Mietwohnungen für Dritte.

Für die Vermittlung von Versicherungen und die Versicherungsberatung verlangt § 34d GewO eine Erlaubnis, die hier nicht eine Verwaltungsbehörde, sondern die zuständige Industrie- und Handelskammer erteilt. § 34f GewO betrifft Finanzanlagenvermittler, etwa bei Anteilen an offenen Investmentvermögen. § 34i GewO regelt die Vermittlung von und die Beratung zu Immobiliar-Verbraucherdarlehen.

Die Erlaubnis ist kein Blankoscheck. Nach § 34c Abs. 1 Satz 2 GewO kann sie inhaltlich beschränkt und mit Auflagen verbunden werden, soweit das zum Schutz der Allgemeinheit oder der Auftraggeber erforderlich ist, auch nachträglich. Ähnliche Sätze enthalten die Nachbarvorschriften. Wer eine Erlaubnis erhält, sollte deshalb die Nebenbestimmungen lesen, nicht nur den Tenor.

Mit der Erlaubnis kommen laufende Pflichten. § 34c Abs. 3 GewO ermächtigt den Verordnungsgeber, Sicherheitsleistungen, die getrennte Verwaltung von Kundengeldern, die Rechnungslegung, Buchführungspflichten und die Anzeige beim Wechsel der mit der Leitung beauftragten Personen vorzuschreiben. Wer die Leitung auswechselt, prüft deshalb nicht nur die Fachkunde, sondern auch die Zuverlässigkeit des Nachfolgers.

Was die Erlaubnisbehörde prüft

Die Versagungsgründe sind in den genannten Vorschriften ähnlich gebaut. Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller oder eine mit der Leitung des Betriebs beauftragte Person die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Hinzu kommen ungeordnete Vermögensverhältnisse und, je nach Tätigkeit, fehlende Sachkunde oder Versicherung.

Für die Zuverlässigkeit enthält § 34c Abs. 2 Nr. 1 GewO eine Regelvermutung. Unzuverlässig ist in der Regel, wer in den letzten fünf Jahren vor dem Antrag rechtskräftig verurteilt worden ist, und zwar wegen eines Verbrechens oder wegen bestimmter Vermögensdelikte: Diebstahl, Unterschlagung, Erpressung, Betrug, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wucher oder einer Insolvenzstraftat.

Die Worte „in der Regel“ lassen Raum für den Einzelfall: Besondere Umstände können trotz einer solchen Verurteilung für die Zuverlässigkeit sprechen. Umgekehrt kann die Behörde auch ohne Katalogtat versagen, wenn andere Tatsachen die Unzuverlässigkeit belegen. Die Liste beschreibt den Regelfall, nicht die Grenze.

Das Bewachungsgewerbe ist strenger gefasst. § 34a Abs. 1 GewO lässt die Zuverlässigkeit in der Regel auch dann entfallen, wenn jemand Mitglied eines unanfechtbar verbotenen Vereins oder einer vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärten Partei war und seit dem Ende der Mitgliedschaft zehn Jahre noch nicht verstrichen sind.

Bei Verurteilungen erfasst § 34a GewO einen weiten Katalog und nennt als Schwelle eine Geldstrafe von mindestens 90 Tagessätzen oder eine mindestens zweimalige geringere Geldstrafe innerhalb der letzten fünf Jahre. Zur Prüfung muss die Behörde mindestens eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister, eine unbeschränkte Auskunft aus dem Bundeszentralregister und Stellungnahmen von Polizei und Verfassungsschutz einholen.

Neben die persönliche Zuverlässigkeit treten sachliche Voraussetzungen. Wer bewachen will, weist Sachkunde durch eine Prüfung vor der Industrie- und Handelskammer nach und legt eine Haftpflichtversicherung vor. Wohnimmobilienverwalter brauchen eine Berufshaftpflichtversicherung und müssen sich nach § 34c Abs. 2a GewO fortlaufend weiterbilden, zwanzig Stunden in drei Kalenderjahren.

Im Bewachungsgewerbe gilt die Prüfung auch für das Personal. Nach § 34a Abs. 1a GewO dürfen nur zuverlässige Wachpersonen beschäftigt werden, die eine Unterrichtung durch die Industrie- und Handelskammer nachweisen. Für Kontrollgänge im öffentlichen Verkehrsraum, den Schutz vor Ladendieben und den Einlass in Diskotheken verlangt das Gesetz zusätzlich eine bestandene Sachkundeprüfung.

Ungeordnete Vermögensverhältnisse: vom Steuerrückstand ins Schuldnerverzeichnis

Der zweite Versagungsgrund betrifft das Geld. Die Erlaubnis nach § 34c GewO ist zu versagen, wenn der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt. Das ist nach Absatz 2 Nr. 2 in der Regel der Fall, wenn über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist oder er im Schuldnerverzeichnis des Vollstreckungsgerichts eingetragen ist.

Dieselbe Formel findet sich in § 34f und § 34i GewO. § 34a und § 34d GewO nennen die ungeordneten Vermögensverhältnisse ebenfalls als Versagungsgrund, ohne sie an dieser Stelle mit einer Regel zu erläutern. Wer mit fremdem Geld oder fremden Werten arbeitet, soll selbst nicht unter finanziellem Druck stehen, der zum Zugriff verleiten könnte.

Hier wird die Verbindung zum Finanzamt konkret. Die Abgabenordnung regelt die Vollstreckung wegen Steuerschulden selbst. Nach § 284 Abs. 9 AO kann die Vollstreckungsbehörde die Eintragung des Schuldners in das Schuldnerverzeichnis anordnen, etwa wenn er die Vermögensauskunft verweigert oder die Vollstreckung nach dem Vermögensverzeichnis offensichtlich nicht zur vollständigen Befriedigung führen würde.

Ein dritter Grund ist schlichtes Nichtzahlen: Begleicht der Schuldner die Forderung nicht innerhalb eines Monats nach Abgabe der Vermögensauskunft vollständig, kann die Eintragung ebenfalls angeordnet werden. Die Anordnung wird zugestellt. Nach Ablauf eines Monats seit der Zustellung übermittelt die Vollstreckungsbehörde sie an das zentrale Vollstreckungsgericht (§ 284 Abs. 10 AO).

Ein Rechtsbehelf gegen die Eintragungsanordnung hat keine aufschiebende Wirkung. Die Übermittlung unterbleibt aber, solange ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung anhängig ist, der Aussicht auf Erfolg hat. Wer die Eintragung für falsch hält, muss also nicht nur widersprechen, sondern die Aussetzung beantragen und begründen.

Eine Eintragung im Schuldnerverzeichnis wird nach § 882e Abs. 1 ZPO nach drei Jahren seit dem Tag der Eintragungsanordnung gelöscht. Früher gelöscht wird sie unter anderem, wenn die vollständige Befriedigung des Gläubigers nachgewiesen ist. Für einen Erlaubnisantrag heißt das: Bezahlen und den Nachweis führen ist der schnellere Weg als drei Jahre abzuwarten.

Die Folgen bleiben nicht immer im Verfahren. Bei Immobiliardarlehensvermittlern kann die Behörde nach § 34i Abs. 9 GewO jede in das Gewerbezentralregister einzutragende, nicht mehr anfechtbare Entscheidung wegen Verstößen gegen die Vorschriften öffentlich bekannt machen. Was in dieses Register gelangt und wann es wieder verschwindet, erklärt das dritte Modul.

Überwachungsbedürftige Gewerbe: erst anzeigen, dann prüfen lassen

Zwischen bloßer Anzeige und Erlaubnis liegt die Gruppe des § 38 GewO. Dazu gehören der An- und Verkauf hochwertiger Konsumgüter, von Kraftfahrzeugen, Fahrrädern, Edelmetallen, Schmuck und Altmetallen durch spezialisierte Gebrauchtwarenbetriebe, außerdem Auskunfteien und Detekteien, Partnervermittlung, Reisebüros und die Vermittlung von Unterkünften.

Ebenfalls erfasst sind Vertrieb und Einbau von Gebäudesicherungseinrichtungen einschließlich der Schlüsseldienste sowie das Herstellen und Vertreiben spezieller Öffnungswerkzeuge. Eine Erlaubnis verlangt § 38 GewO für sie nicht. Die Behörde muss aber unverzüglich nach der Anmeldung oder Ummeldung die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden überprüfen.

Dafür hat der Gewerbetreibende selbst unverzüglich ein Führungszeugnis nach § 30 Abs. 5 des Bundeszentralregistergesetzes und eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister zur Vorlage bei der Behörde zu beantragen. Kommt er dem nicht nach, holt die Behörde beides von Amts wegen ein. Wer die Anträge liegen lässt, gewinnt also nichts: Die Prüfung findet trotzdem statt.

§ 38 Abs. 2 GewO öffnet die Prüfung auch für andere Gewerbe. Besteht die begründete Besorgnis, dass wichtige Gemeinschaftsgüter verletzt werden, kann die Behörde auch dort ein Führungszeugnis oder eine Registerauskunft anfordern. Eine allgemeine Vorlagepflicht für jedes Gewerbe folgt daraus nicht; es braucht einen konkreten Anlass.

Ohne Erlaubnis oder nach Wegfall der Voraussetzungen

Wer ein erlaubnispflichtiges Gewerbe ohne Erlaubnis betreibt, riskiert die Schließung. Nach § 15 Abs. 2 GewO kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des Betriebs verhindern. Das Gesetz stellt dafür nicht auf Unzuverlässigkeit ab: Es genügt, dass die erforderliche Zulassung fehlt.

Fällt eine Voraussetzung erst nach Erteilung weg, greift das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht. Nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG darf ein begünstigender Verwaltungsakt widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, ihn nicht zu erlassen, und ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde.

Das hat eine Folge für die Wahl des Instruments. Kann eine Zulassung wegen Unzuverlässigkeit zurückgenommen oder widerrufen werden, ist die allgemeine Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 8 GewO nicht anzuwenden. Beim erlaubnispflichtigen Gewerbe kommt die Unzuverlässigkeit also über den Widerruf zur Sprache, beim bloß angezeigten über die Untersagung.