Der zivilrechtliche Weg: Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz oder Sachgründung

Tischlermeister Jonas Feldmann führt seine Werkstatt als eingetragener Einzelkaufmann. Seine Bilanz weist ein Eigenkapital von 180.000 € aus, am Markt wäre der Betrieb eher 600.000 € wert. Ein Großauftrag mit hohen Haftungsrisiken bringt ihn zur GmbH. Sein Plan: 25.000 € auf ein neues Konto überweisen, Maschinen und Kunden formlos mitnehmen, fertig. Genau so entsteht eine GmbH, die das Unternehmen gar nicht besitzt.

Zwei Wege, ein Ziel: Anteile gegen das Unternehmen

Wer sein Einzelunternehmen in eine GmbH überführen will, möchte fast immer dasselbe: Der laufende Betrieb soll mit Maschinen, Vorräten, Forderungen, Verträgen und Schulden in die neue Gesellschaft wandern, und der bisherige Inhaber soll dafür deren Geschäftsanteile erhalten. Das Unternehmen wird also nicht verkauft, sondern gegen Beteiligung hingegeben.

Das Gesellschaftsrecht bietet dafür zwei Techniken. Die erste ist die Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz, bei der das Unternehmen in einem einzigen Akt als Gesamtheit übergeht. Die zweite ist die gewöhnliche Gründung einer GmbH, bei der das Unternehmen als Sacheinlage eingebracht und jeder Gegenstand einzeln übertragen wird.

Beide Wege führen zu einer GmbH, deren Stammkapital ganz oder teilweise durch das Unternehmen belegt ist. Sie unterscheiden sich in den Voraussetzungen, im Aufwand bei Verträgen und Schulden und in der Haftung des bisherigen Inhabers. Steuerlich können beide unter § 20 des Umwandlungssteuergesetzes fallen, dem das zweite Modul gewidmet ist.

Nicht verwechselt werden darf dieses Vorhaben mit der Bargründung einer GmbH, neben der das Einzelunternehmen einfach weiterläuft. Wer nur Geld einzahlt und den Betrieb später an die Gesellschaft verkauft, verkauft wirklich: Der Kaufpreis ist ein Veräußerungserlös, und die stillen Reserven werden aufgedeckt. Die Umwandlungstechniken vermeiden genau das.

Die Ausgliederung aus dem Vermögen eines Einzelkaufmanns

Das Umwandlungsgesetz kennt die Ausgliederung als Unterfall der Spaltung. Nach § 123 Abs. 3 UmwG überträgt ein Rechtsträger einen Teil seines Vermögens als Gesamtheit auf einen anderen Rechtsträger und erhält dafür dessen Anteile. Die Anteile fallen also an den Übertragenden selbst, nicht an Dritte.

Für den Einzelkaufmann regelt § 152 UmwG, wohin er ausgliedern darf. Zur Aufnahme kommen Personenhandelsgesellschaften, Kapitalgesellschaften und eingetragene Genossenschaften in Betracht; zur Neugründung nur Kapitalgesellschaften. Der typische Fall, den dieser Kurs behandelt, ist die Ausgliederung zur Neugründung einer GmbH, die durch den Vorgang selbst entsteht.

Der große Vorzug liegt in der Gesamtrechtsnachfolge. Mit der Eintragung gehen die ausgegliederten Vermögensteile nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG einschließlich der Verbindlichkeiten als Gesamtheit über, so wie der Plan sie aufteilt. Einzelne Übertragungsakte, Abtretungen und Zustimmungen jedes Gläubigers sind dafür nicht erforderlich.

Bei der Neugründung gibt es keinen Vertragspartner, mit dem ein Vertrag geschlossen werden könnte. An die Stelle des Spaltungs- und Übernahmevertrags tritt deshalb nach § 136 UmwG ein Spaltungsplan, den der Einzelkaufmann aufstellt. Über § 125 UmwG gelten die Verschmelzungsregeln entsprechend, darunter die notarielle Beurkundung nach § 6 UmwG.

Auf die Gründung der neuen GmbH sind nach § 135 Abs. 2 UmwG die Gründungsvorschriften des GmbH-Gesetzes anzuwenden, und der Einzelkaufmann steht dabei einem Gründer gleich. Das Stammkapital muss also die gesetzliche Mindesthöhe erreichen, und ein Sachgründungsbericht ist aufzustellen. Einen Spaltungsbericht verlangt § 135 Abs. 3 UmwG bei der Ausgliederung zur Neugründung dagegen nicht.

Zur Anmeldung gehört nach § 17 Abs. 2 UmwG, der über § 125 UmwG gilt, eine Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers. Das Registergericht darf nur eintragen, wenn diese Bilanz auf einen Stichtag aufgestellt ist, der höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegt. Die Bilanz zum 31. Dezember trägt also eine Anmeldung bis Ende August.

Wann die Ausgliederung ausgeschlossen ist

Die erste Hürde steht im Wortlaut des § 152 Satz 1 UmwG: Ausgliedern kann nur ein Einzelkaufmann, dessen Firma im Handelsregister eingetragen ist. Wer sein Gewerbe ohne Eintragung betreibt, kann diesen Weg erst nach einer Eintragung gehen, soweit sie ihm offensteht. Andernfalls bleibt nur die Sachgründung.

Die zweite Hürde steht in Satz 2: Die Ausgliederung kann nicht erfolgen, wenn die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein Vermögen übersteigen. Das Gesetz stellt dabei auf den Kaufmann ab, nicht nur auf den ausgegliederten Betrieb. Ein überschuldeter Inhaber soll seine Schulden nicht durch die Umwandlung von seinen Vermögenswerten trennen können.

Das Registergericht setzt diese Grenze durch. Nach § 160 Abs. 2 UmwG ist die Eintragung der Gesellschaft abzulehnen, wenn die Verbindlichkeiten des Einzelkaufmanns sein Vermögen übersteigen. Die Anmeldung nehmen nach Absatz 1 der Einzelkaufmann und die Geschäftsführer der neuen Gesellschaft gemeinsam vor.

Vor der Entscheidung für diesen Weg gehört deshalb eine ehrliche Gegenüberstellung von Vermögen und Schulden auf den Tisch, einschließlich privater Verbindlichkeiten wie Immobilienkredite. Wer hier knapp liegt, sollte das vor dem Notartermin klären lassen, nicht erst durch eine Zwischenverfügung des Registergerichts erfahren.

• Firma des Einzelkaufmanns im Handelsregister eingetragen
• Verbindlichkeiten des Kaufmanns übersteigen sein Vermögen nicht
• notariell beurkundeter Spaltungsplan mit Gesellschaftsvertrag der neuen GmbH
• Sachgründungsbericht mit den Jahresergebnissen und der Lage des Unternehmens
• Schlussbilanz auf einen Stichtag höchstens acht Monate vor der Anmeldung

Die Sachgründung mit Einzelübertragung

Der zweite Weg braucht kein Umwandlungsgesetz. Die GmbH wird ganz gewöhnlich gegründet, nur verpflichtet sich der Gründer, seine Einlage nicht in Geld, sondern durch das Unternehmen zu erbringen. Das steht dem nicht eingetragenen Gewerbetreibenden ebenso offen wie dem Kaufmann, und eine Überschuldungsgrenze wie in § 152 UmwG kennt das GmbH-Gesetz nicht.

Der Preis dafür ist die Einzelübertragung. Jede Maschine muss übereignet, jede Forderung abgetreten, jeder Vertrag mit dem Einverständnis des Vertragspartners übergeleitet werden. Für die Schulden gilt § 415 Abs. 1 BGB: Eine zwischen Schuldner und Übernehmer vereinbarte Schuldübernahme wird erst mit der Genehmigung des Gläubigers wirksam.

Verweigert ein Gläubiger die Genehmigung, gilt die Schuldübernahme nach § 415 Abs. 2 BGB als nicht erfolgt. Der Gründer bleibt dann Schuldner, und die GmbH ist ihm gegenüber im Zweifel nur verpflichtet, den Gläubiger rechtzeitig zu befriedigen. Bei vielen Lieferanten, Leasinggebern und Banken wird dieser Weg deshalb schnell mühsam.

Hinzu kommt eine zeitliche Vorgabe, die der Kurs zur Wahl zwischen GmbH und UG näher erklärt: § 7 Abs. 3 GmbHG verlangt die vollständige Leistung der Sacheinlage schon vor der Anmeldung. Für ein eingebrachtes Unternehmen heißt das, dass sämtliche Einzelübertragungen vollzogen sein müssen, bevor der Notar die GmbH anmeldet.

Der Gesellschaftsvertrag muss nach § 5 Abs. 4 Satz 1 GmbHG den Gegenstand der Sacheinlage und den Nennbetrag des Geschäftsanteils festsetzen, auf den sie sich bezieht. Eine Einbringung, die dort nicht steht, ist gesellschaftsrechtlich keine Sacheinlage, mag sie auch wirtschaftlich so gemeint sein.

Der Sachgründungsbericht

Nach § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG haben die Gesellschafter in einem Sachgründungsbericht die wesentlichen Umstände darzulegen, aus denen sich die Angemessenheit der Sacheinlage ergibt. Geht ein Unternehmen auf die Gesellschaft über, sind außerdem die Jahresergebnisse der beiden letzten Geschäftsjahre anzugeben.

Bei der Ausgliederung verschärft das Umwandlungsgesetz diesen Inhalt. § 159 Abs. 1 UmwG verweist auf § 58 Abs. 1 UmwG, wonach im Sachgründungsbericht auch der Geschäftsverlauf und die Lage des übertragenden Rechtsträgers darzulegen sind. Der Bericht erzählt also nicht nur Zahlen, sondern auch die Entwicklung des Betriebs.

Mit der Anmeldung sind nach § 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG die Verträge einzureichen, die den Festsetzungen zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen wurden, dazu der Sachgründungsbericht. Nummer 5 verlangt Unterlagen darüber, dass der Wert der Sacheinlage den Nennbetrag des übernommenen Geschäftsanteils erreicht.

In der Praxis dient als solcher Nachweis häufig eine Bilanz oder eine Wertbestätigung. Das Gesetz schreibt die Form nicht vor; entscheidend ist, dass das Gericht aus den Unterlagen nachvollziehen kann, dass der Betrieb mindestens so viel wert ist wie der Nennbetrag, den der Gründer dafür erhält.

Überbewertung: Registergericht und Differenzhaftung

Das Registergericht prüft die Werthaltigkeit. Nach § 9c Abs. 1 GmbHG hat es die Eintragung abzulehnen, wenn die Gesellschaft nicht ordnungsgemäß errichtet ist, und ausdrücklich auch dann, wenn Sacheinlagen nicht unwesentlich überbewertet worden sind. Eine großzügig angesetzte Sacheinlage verzögert die Gründung also, statt sie zu erleichtern.

Rutscht eine Überbewertung trotzdem durch, bleibt der Gesellschafter in der Pflicht. Erreicht der Wert der Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung nicht den Nennbetrag, hat er nach § 9 Abs. 1 GmbHG in Höhe des Fehlbetrags eine Einlage in Geld zu leisten. Maßgeblich ist der Wert bei der Anmeldung, nicht der beim Vertragsschluss.

Dieser Anspruch der Gesellschaft verjährt nach § 9 Abs. 2 GmbHG erst in zehn Jahren seit der Eintragung. In der Insolvenz einer GmbH wird er typischerweise vom Insolvenzverwalter geprüft, der die Gründungsunterlagen auswertet. Ein zu optimistischer Wertansatz kann den Gründer so noch Jahre später einholen.

Die Konsequenz für die Planung ist einfach: Den Nennbetrag so wählen, dass er mit Sicherheit vom Wert des Betriebs gedeckt ist, und einen darüber liegenden Wert als Rücklage behandeln. Ein niedriger Nennbetrag kostet nichts, eine Deckungslücke dagegen muss in bar nachgezahlt werden.

Die Haftung für die alten Schulden

Die Haftungsbeschränkung der GmbH wirkt nur nach vorn. Für die Verbindlichkeiten, die bei der Ausgliederung übergehen, bleibt der Einzelkaufmann nach § 156 Satz 1 UmwG weiter haftbar; der Übergang auf die neue Gesellschaft befreit ihn nicht. Die Gläubiger gewinnen einen Schuldner hinzu, sie verlieren keinen.

Diese Mithaftung ist befristet. Nach § 157 Abs. 1 UmwG haftet der Einzelkaufmann für die übertragenen Verbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach der Ausgliederung fällig werden und der Anspruch gegen ihn festgestellt oder eine Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird. Für öffentlich-rechtliche Forderungen genügt ein Verwaltungsakt.

Die Frist beginnt nach § 157 Abs. 2 UmwG mit dem Tag, an dem die Eintragung der Ausgliederung im Register des Einzelkaufmanns bekannt gemacht worden ist. Absatz 4 stellt klar, dass die Begrenzung auch gilt, wenn der frühere Inhaber in der GmbH als Geschäftsführer tätig wird, was in der Praxis die Regel ist.

Bei der Sachgründung stellt sich die Frage anders: Solange ein Gläubiger der Schuldübernahme nicht zugestimmt hat, bleibt der Gründer ohnehin allein sein Schuldner. Die Haftungsbegrenzung durch die GmbH erfasst dann nur die Verbindlichkeiten, die die Gesellschaft nach ihrer Eintragung selbst eingeht.

Und die Personengesellschaft? Der Formwechsel

Führen zwei oder mehr Partner den Betrieb als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, OHG oder KG, steht ein dritter Weg offen. Nach § 214 Abs. 1 UmwG kann eine solche Gesellschaft durch Formwechselbeschluss die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft erlangen. Die Gesellschaft bleibt dieselbe, sie wechselt nur ihr rechtliches Kleid.

Auf den Formwechsel sind nach § 197 UmwG die Gründungsvorschriften der neuen Rechtsform anzuwenden. Die Kapitalaufbringung einer GmbH muss also auch hier gewährleistet sein. Vermögensübertragungen sind dagegen nicht nötig, weil der Rechtsträger identisch bleibt; Verträge und Schulden bleiben, wo sie sind.

Steuerlich behandelt § 25 UmwStG diesen Formwechsel wie eine Einbringung: Die §§ 20 bis 23 des Umwandlungssteuergesetzes gelten entsprechend. Alles, was das zweite Modul über Buchwertantrag, Rückwirkung und Sperrfrist sagt, trifft deshalb auch die Gesellschafter einer Personengesellschaft, die in die GmbH wechselt.

Ein Formwechsel ist nicht dasselbe wie die Option zur Körperschaftsteuer, die der Kurs zur Personengesellschaft beschreibt. Dort bleibt die Personengesellschaft zivilrechtlich bestehen und wird nur steuerlich wie eine Kapitalgesellschaft behandelt; eine Haftungsbeschränkung bringt die Option nicht.